Dringlichkeitsvergabe nur für erforderlichen Zeitraum!

Als öffentlicher Auftraggeber können Sie in die Situation kommen, öffentliche Aufträge innerhalb kürzester Zeit vergeben zu müssen. Das Vergaberecht stellt geeignete Instrumente auch für Fälle zur Verfügung, in denen es schnell gehen muss. Insbesondere können unter strengen Voraussetzungen „Dringlichkeitsvergaben“ im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden, z.B. nach § 14 Abs. 4 VgV. Die Vergabekammer Niedersachsen hatte sich mit einer solchen Dringlichkeitsvergabe kürzlich zu befassen.

Was war geschehen?

Der öffentliche Auftraggeber, eine Kommune, wurde kurzfristig über die Zuweisung von Schutzsuchenden informiert. Er musste deshalb einen Auftragnehmer für den vollständigen Betrieb einer Gemeinschaftsunterkunft für Geflüchtete finden (Heimleitung, Betreuung, Sicherheitsdienst Reinigungsleistungen). Der öffentliche Auftraggeber fragte deshalb am 07.12.2023 bei seiner internen Vergabestelle, ob ein vereinfachtes Verfahren durchgeführt werden könne. Die interne Vergabestelle beantwortete die Frage am 17.01.2024 mit Verweis auf zwei Rundschreiben des Niedersächsischen Landkreistages sowie des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) vom 09.01.2024, die in Fällen besonderer Dringlichkeit vereinfachte Vergabeverfahren zulassen würden [abrufbar z.B. unter https://ausschreibungen.staatsanzeiger.de/nachrichten/vergabeerleichterungen-im-zusammenhang-mit-fluechtlingen/].

Anschließend forderte der öffentliche Auftraggeber sechs Unternehmen im Rahmen einer freihändigen Vergabe nach § 3a Abs. 3 VOB/A auf, Angebote für den Betrieb der Gemeinschaftsunterkunft abzugeben. Begründet wurde die Wahl einer freihändigen Vergabe mit „besonderer Dringlichkeit“.

Der Zuschlag wurde am 07.05.2024 erteilt. Der Vertrag wurde mit eine Vertragsdauer von 67 Monaten und der uneingeschränkten Möglichkeit der Verlängerung abgeschlossen.

Gegen die Zuschlagserteilung an einen Wettbewerber wendete sich die spätere Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag. Sie beanstandete, der Zuschlag hätte auf ihr Angebot erteilt werden müssen. Der Vertrag sei zudem nichtig, weil eine europaweite Ausschreibung erforderlich gewesen sei.

Die Entscheidung der Vergabekammer Niedersachsen

Die Vergabekammer hielt den Nachprüfungsantrag für teilweise begründet. Sie erklärte den Vertrag für unwirksam, soweit die Vertragslaufzeit über den für die Vorbereitung, Durchführung und den rechtswirksamen Abschluss eines europaweiten förmlichen Vergabeverfahrens erforderlichen Zeitraum von 12 Monaten hinausgeht.

Die Vergabekammer monierte zunächst die Ausschreibung des Auftrags als „Bauauftrag“. Der Betreibervertrag sei klar als Dienstleistungsauftrag einzuordnen. Der EU-Schwellenwert sei deshalb deutlich überschritten, sodass eine europaweite Ausschreibung erforderlich sei. Die Antragstellerin sei durch die falsche Einordnung allerdings nicht in ihren Rechten verletzt, weil der angewendete § 3a Abs. 3 VOB/A und der eigentlich anzuwendende § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV „die Situation sehr ähnlich regeln“.

In der Sache sieht die Vergabekammer die Voraussetzungen einer Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV als gegeben. Im Bereich der Daseinsvorsorge seien Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auch möglich, wenn die Dringlichkeit vom Auftraggeber selbst verursacht worden sei. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass der Staat unverzichtbare Leistungen nicht mehr erbringen könne.

Gegen Vergaberecht verstoße aber die lange Vertragslaufzeit von 67 Monaten und die unbeschränkte Verlängerungsoption. Beides gehe deutlich über die Spielräume hinaus, die einem öffentlichen Auftraggeber bei einer Dringlichkeitsvergabe zukommen. Auch sachliche Gründe für einen solchen „Ewigkeitsvertrag“ sah die Vergabekammer nicht. Vielmehr dürfe eine Dringlichkeitsvergabe nicht über das zur Bewältigung einer Notsituation erforderliche Maß hinausgehen. Mehr als 12 Monate seien deshalb unzulässig.

Weitere, teils gravierende Fehler des Auftraggebers umschiffte die Vergabekammer mit eher ungewöhnlicher Milde. So zeigt sich die Vergabekammer beispielsweise „erheblich irritiert“ davon, dass der öffentliche Auftraggeber seine Antworten auf Bieterfragen mit der späteren Zuschlagsempfängerin abstimmte und die Verfahrensakte nur nach und nach vorlegen konnte. Der öffentliche Auftraggeber habe sich aber während des Vergabenachprüfungsverfahrens immer „bereitwillig bemüht“, den Aufforderungen der Vergabekammer nachzukommen.

Praxistipp

Aus der Entscheidung der Vergabekammer geht nicht abschließend hervor, ob die Vergabekammer tatsächlich geprüft hat, ob der öffentliche Auftraggeber die Mindestfristen hätte einhalten können, die für das offene und das nicht offene verfahren sowie für ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Stattdessen heißt es in der Entscheidung nur, die Vergabekammer habe „keine Zweifel daran“, dass die Zuweisung von Flüchtlingen ein unvorhergesehenes Ereignis sei, sodass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gegeben seien. Warum zwischen den ersten Vorbereitungshandlungen im Dezember 2023/Januar 2024 und der Zuschlagserteilung am 07.05.2024 kein „normales“ Vergabeverfahren durchgeführt hätte werden können, geht aus der Entscheidung der Vergabekammer nicht hervor. Auch im offenen Verfahren hätte die Angebotsfrist auf bis zu 15 Tage verkürzt werden können (§ 15 Abs. 3 VgV).

Ob das Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers den Anforderungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV genügt, bleibt damit fraglich. Schon das Rundschreiben des BMWK, auf das der öffentliche Auftraggeber sich stütze, gab Auftraggebern ausdrücklich auf, zu prüfen, ob er genug Zeit für ein „normales“ Vergabeverfahren hat (Rundschreiben, Fußnote 6). Auch andere Vergabekammern neigen dazu, diese Voraussetzung des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV deutlich strenger zu prüfen (vgl. z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 23.11.2020, 15 Verg 8/20). Öffentlichen Auftraggebern kann deshalb nur empfohlen werden, die Voraussetzungen einer Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gewissenhaft zu prüfen und zu dokumentieren.

Dr. Joachim Ott, LL.M. ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht bei OPPENLÄNDER Rechtsanwälte in Stuttgart. OPPENLÄNDER Rechtsanwälte berät öffentliche Auftraggeber und Bieter zu allen Fragen des Vergaberechts. Joachim Ott führt regelmäßig Verfahren vor den Vergabekammern des Bundes und der Länder, den Oberlandesgerichten und den Gerichten der Europäischen Union. Er veröffentlicht regelmäßig Beiträge zu vergaberechtlichen Themen.