Entgangener Gewinn nach rechtswidriger Verfahrensaufhebung?

Öffentliche Auftraggeber müssen ein Vergabeverfahren nicht mit einem Zuschlag beenden. Möglich ist auch, das Verfahren „aufzuheben“. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist aber nur dann rechtmäßig, wenn ein gesetzlich vorgesehener Aufhebungsgrund greift. Liegt kein gesetzlicher Aufhebungsgrund vor, verletzt die Vergabestelle ihre Pflicht zur Beachtung der für das Verfahren maßgeblichen Vorschriften. Dem Bieter, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, können in diesem Fall Schadensersatzansprüche auf Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen („negatives Interesse“) zustehen. Den entgangenen Gewinn („positives Interesse“) kann der Bestbieter hingegen nur verlangen, wenn auch keine sachlichen und willkürfreien Motive für die Aufhebung vorliegen. Der BGH hat das mit Entscheidung vom 08.12.2020 (XIII ZR 19/19) präzisiert.

Was war geschehen?

Der öffentliche Auftraggeber, eine Kommune, hatte Anfang 2016 die schlüsselfertige Errichtung eines Mehrfamilienhauses zur Unterbringung von Flüchtlingen nach den Vorschriften der VOB/A national ausgeschrieben. Das klagende Bauunternehmen hatte in diesem Verfahren das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Nachdem das Unternehmen als Bestbieter einer zweiten Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht zustimmte, hob der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung im Juni 2016 nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aus „anderen schwerwiegenden Gründen“ mit der Begründung auf, der Beschaffungsbedarf sei zwischenzeitlich entfallen.

Im September 2016 forderte der öffentliche Auftraggeber den Bestbieter erneut auf, ein Angebot zur schlüsselfertigen Errichtung eines Mehrfamilienhauses in derselben Lage und mit dem gleichen Leistungsverzeichnis abzugeben. Weil das Bauunternehmen bei der erneuten Ausschreibung nicht nochmal das günstigste Angebot abgegeben hatte, erhielt ein Dritter den Zuschlag.

Der ursprüngliche Bestbieter verlangte mit seiner zunächst vor dem Landgericht erhobenen Klage sowohl den entgangenen Gewinn als auch die Kosten der Angebotserstellung, das Entgelt für die Angebotsunterlagen sowie Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht gab der Klage nur hinsichtlich des Entgelts für die Angebotsunterlagen statt. Das OLG Karlsruhe als Berufungsgericht sah dies anders und verurteile den öffentlichen Auftraggeber zusätzlich zur Erstattung des entgangenen Gewinns, den Kosten der Angebotserstellung sowie den Rechtsanwaltskosten.

Dagegen legte der öffentliche Auftraggeber Revision beim BGH ein.

Die Entscheidung des BGH

Die Revision des öffentlichen Auftraggebers hatte überwiegend Erfolg. Der BGH hob das Urteil des OLG Karlsruhe weitgehend auf und reduzierte den Schadensersatzanspruch auf das „negative Interesse“, also auf die vergeblichen Aufwendungen bei der Angebotserstellung.

Nach Auffassung des BGH war die Aufhebung des zunächst eingeleiteten Vergabeverfahrens rechtswidrig. Zwar komme der Wegfall des Beschaffungsbedarfs als „anderer schwerwiegender Grund“ im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A in Betracht. Im konkreten Fall sei der Beschaffungsbedarf aber gerade nicht endgültig entfallen. Der öffentliche Auftraggeber habe mit der rechtswidrigen Aufhebung seine Rücksichtspflichten gegenüber dem Bestbieter verletzt und sei zum Ersatz der daraus resultierenden Schäden verpflichtet. Der Bestbieter sei so zu stellen als hätte der öffentliche Auftraggeber alle vergaberechtlichen Vorschriften beachtet („negatives Interesse“).

Hinsichtlich der Erstattung von Personalkosten für die Angebotserstellung kommt der BGH Bietern aber klar entgegen: Ein konkreter Nachweis darüber, dass der Bieter seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftet hätte, ist nach Auffassung des BGH nicht erforderlich. Die eingesetzte Arbeitskraft habe typischerweise einen Marktwert, den man bei der Berechnung des Schadenersatzes einbeziehen muss.

Strenger ist der BGH in Bezug auf die Forderung nach entgangenem Gewinn. Entgangener Gewinn könne grundsätzlich nur verlangt werden, wenn das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag an den „falschen“ Bieter beendet werde. Das sei der Fall, wenn bei Beachtung der maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften ein anderer Bieter den Zuschlag hätte erhalten müssen. Wirtschaftlich und wertungsmäßig sei es aber auch dann als Zuschlag im aufgehobenen Vergabeverfahren – und damit an den „falschen Bieter“ – anzusehen, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine Ausschreibung ohne anerkannten Aufhebungsgrund aufhebt und denselben Auftrag ohne oder in einem neuen Vergabeverfahren an einen anderen Bieter vergibt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der andere Bieter den Auftrag im rechtswidrig aufgehobenen Verfahren nicht hätte erhalten dürfen. Der Bestbieter muss aber nach Auffassung des BGH nicht nur darlegen, dass die Aufhebung des Verfahrens rechtswidrig war und der spätere Zuschlag über denselben Auftrag an einen anderen Bieter einem Zuschlag an den „falschen Bieter“ entspricht. Vielmehr muss der Bieter auch darlegen und beweisen, dass die Aufhebung nicht aus sachlichen und willkürfreien Gründen erfolgt, sondern „um den Auftrag an einen bestimmten Bieter oder in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können“. Das gelang dem klagenden Bestbieter im Fall des BGH nicht. Die rechtswidrige Aufhebung sei erfolgt, um Zeit zu gewinnen – aber nicht, um den Zuschlag einem anderen Bieter erteilen zu können.

Der BGH hat damit die hohen Anforderungen an die Forderung nach entgangenem Gewinn präzisiert. Er bleibt dabei seiner einschränkenden Linie treu. Ähnlich hohe Anforderungen stellt der BGH schon an Bieter, die nach einer rechtswidrigen Aufhebung in einem Vergabenachprüfungsverfahren die „Aufhebung der Aufhebung“, also die Fortsetzung des Vergabeverfahrens verlangen. Auch dann gilt: Nur wenn die Aufhebung ohne sachlichen Grund erfolgt, etwa um den Auftrag einem anderen Bieter „zuzuschieben“, kann die Fortsetzung des Vergabeverfahrens verlangt werden. Insoweit fügt sich die Entscheidung des BGH in seine bisherige Rechtsprechung ein.

Praxishinweis

In Zivilverfahren gilt der „Beibringungsgrundsatz“. Verlangt ein Bieter nach einer rechtswidrigen Verfahrensaufhebung den entgangenen Gewinn, muss er beweisen, dass die Aufhebung nur erfolgte, um den Zuschlag an einen Konkurrenten erteilen zu können. Ohne Kenntnis der Vergabedokumentation, die Aufschluss über die inneren Beweggründe des Auftraggebers gibt, dürfte dieser Nachweis für viele Bieter nur schwer zu erbringen sein. Es bleibt deshalb spannend, ob die Gerichte den öffentlichen Auftraggebern insoweit eine „sekundäre Darlegungslast“ auferlegen werden. Bieter dürften sich durch die Entscheidung des BGH dennoch ermutigt sehen, jedenfalls die (Personal-)Kosten der Angebotserstellung einzufordern.

Öffentliche Auftraggeber dürfen selbst bei rechtswidrigen Aufhebungen weiterhin auf den Schutz der Rechtsprechung vertrauen. Vor Forderungen des Bestbieters auf entgangenen Gewinn sind Auftraggeber schon dann sicher, wenn ein sachlicher Grund für die Aufhebung dokumentiert wird. Die Anforderungen an die Qualität eines „sachlichen Grundes“ hat der BGH nochmals gesenkt – schon „Zeitgewinn“ genügt. Dabei dürfte es ausreichend sein, wenn ein solcher Zeitgewinn auf objektiv nachvollziehbaren und auftragsbezogenen Gründen basiert.