Teil 5 unserer Serie: Aktuelle Rechtsprechung zur eVergabe

Bereits in Teil 1 unserer Serie zur eVergabe wurde erläutert, dass Auftraggeber – zum Beispiel nach § 41 Abs. 1 VgV – in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse anzugeben haben, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

In diesem Zusammenhang waren Auftraggeber bislang zum Zwecke der Rechtssicherheit gut damit beraten, auch in zweistufigen Verfahren bereits mit der Auftragsbekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen inklusive der Aufforderung zur Angebotsabgabe, des Vertrages und der Leistungsbeschreibung bereitzustellen.

Nun hatte das OLG Düsseldorf die Gelegenheit, sich in einem Vergabenachprüfungsverfahren mit dem Regelungsgehalt von § 41 Abs. 1 VgV auseinanderzusetzen (Beschl. v. 17.10.2018 – Verg 26/18). Nach dem – der vorgenannten Entscheidung zugrundeliegenden – Sachverhalt hatte ein Auftraggeber bei einer Ausschreibung von Reinigungsdienstleistungen im nicht offenen Verfahren den Bewerbern mit der Auftragsbekanntmachung nur den Bewerbungsvordruck, die Leistungsbeschreibung sowie die Teilnahmebedingungen zur Verfügung gestellt. Das Unternehmen, das die Nachprüfung beantragte, wandte diesbezüglich ein, sie bräuchte (auch) die Vertragsbedingungen, um die Entscheidung bezüglich einer Bewerbung treffen zu können.

Das OLG Düsseldorf stellte fest, dass § 41 Abs. 1 VgV alleine keinen Aufschluss darüber gebe, welche Vergabeunterlagen mit der Auftragsbekanntmachung zur Verfügung gestellt werden müssen. Eine Auslegung der Vorschrift führe zu dem Ergebnis, dass dort lediglich Vorgaben über die Art und Weise der Bereitstellung und der elektronischen Verfügbarkeit von Vergabeunterlagen geregelt werden. Welche Unterlagen und Angaben zu den nach § 41 VgV bereit zu stellenden Vergabeunterlagen gehören, regele vielmehr § 29 VgV. Entscheidend sei somit, welche Vergabeunterlagen im Einzelfall „erforderlich“ seien, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung über die Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu ermöglichen.

Auf die konkrete Vergabe bezogen resümierte der Vergabesenat, dass auch ohne die Vertragsbedingungen ausreichende Informationen zur Verfügung gestanden haben. Die Entscheidung des Gerichts darf Auftraggeber in der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens nunmehr nicht dazu verleiten, davon auszugehen, dass die Vertragsbedingungen stets erst in der Angebotsphase zur Verfügung zu stellen sind. Der Einzelfall ist nach Ansicht des Senates maßgeblich.

Der Antragsteller unterlag in dem Nachprüfungsverfahren auch deshalb, weil der Auftraggeber den Bewerbern sogleich mit der Auftragsbekanntmachung eine sehr umfangreiche Leistungsbeschreibung mit 60 Seiten zur Verfügung gestellt hatte und die Grundlagen der Vertragsbedingungen – für einen Bewerber erkennbar – den Branchenstandard darstellten.

So ist es ein Leichtes, sich Sachverhaltskonstellationen vorzustellen, in denen die Vertragsbedingungen – mit der vorgenannten Auffassung des Vergabesenats – bereits mit der Auftragsbekanntmachung bereitzustellen sind. Und schließlich kann eine Entscheidung des OLG München (Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16) durchaus so verstanden werden, dass doch alle Vergabeunterlagen mit der Auftragsbekanntmachung zu veröffentlichen sind. Auch dies sollten Auftraggeber nicht aus den Augen verlieren.

Der Beitrag ist Teil einer Serie zum Thema eVergabe. Schritt für Schritt soll den Leserinnen und Lesern so der Einstieg in die Materie ermöglicht werden.