Änderung führt oft zu Neuausschreibung

Einige Auftraggeber wurden in der letzten Zeit überrascht, weil Vergabenachprüfungsinstanzen bis hin zum Bundesgerichtshof geprüft haben, ob eine Vertragsänderung nicht eigentlich dazu führt, dass der Vertrag neu auszuschreiben ist. Trifft der Auftraggeber die falsche Entscheidung – Vertragsänderung trotz Ausschreibungspflicht – kann dies zur Nichtigkeit des Vertrags führen. Stark verbreitet ist auch die Rückforderung von Zuschüssen wegen Verstößen gegen das Vergaberecht.

Minimale Änderungen müssen nicht ankündigt werden

Ob eine wesentliche Änderung vorliegt, die eine Ausschreibungspflicht nach sich zieht, wird von der Rechtsprechung jeweils im Einzelfall geprüft. Entscheidend ist, ob die Änderungen dazu führen, dass der geänderte Vertrag wesentlich andere Merkmale aufweist als der ursprüngliche Auftrag, sodass die Änderung in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen einer Neuvergabe gleichkäme. Eine solche Änderung ist auch gegeben, wenn etwa im Vergabeverfahren ausgeschlossene Angebote hätten bewertet werden müssen oder andere Bieter als die ursprünglichen Teilnehmer Angebote hätten einreichen können. 

Das OLG Düsseldorf hatte Gelegenheit, sich näher mit diesem Problem zu beschäftigen (OLG Düsseldorf vom 12. Februar 2014, VII-Verg 32/13). Nicht zum ersten Mal äußert es seine Auffassung, eine Vertragsänderung müsse von Anfang an und für alle potenziellen Bieter bereits aus der Vergabebekanntmachung erkennbar sein. Konkret fordert es, es müsse klar sein „unter welchen Umständen der Vertrag wann und wie geändert werden“ kann.

Dies ist als Einstiegsprüfung anzusehen, wobei man sicherlich minimale Änderungen nicht ankündigen muss, wohl aber inhaltlich relevante. Läßt ein so bekanntgemachter Vertrag Vertragsänderungen zu, muss dies dennoch Grenzen haben. So gab es im entschiedenen Fall mehrere Gesichtspunkte, warum die Vertragsänderung als eine ausschreibungspflichtige Neuvergabe anzusehen war. Durch die Vertragsänderung wurde der Anwendungsbereich des Vertrages erheblich erweitert. Der Wert der neu erfassten Leistungen lag bei etwa 20 Prozent des ursprünglichen Vertragsvolumens und überstieg für sich betrachtet auch noch den Schwellenwert, sodass die Leistung isoliert vergeben ebenfalls ausschreibungspflichtig gewesen wäre. 

Das OLG Düsseldorf konnte bei seiner Entscheidung auf eine Reihe von Urteilen zurückgreifen, die zumindest wichtige Leitlinien für die Entscheidung zur Vertragsänderung mit oder ohne Neuausschreibung geben. Eine Neuvergabe ist danach zwingend erforderlich, wenn sich das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages ändert, eine zusätzliche Vergütung oder die Verlagerung von Risiken vereinbart wird oder der Auftragnehmer ausgetauscht werden soll und dies nicht eine reine Umorganisation des Auftragnehmers ist oder beim Austausch eines Subunternehmers, wenn seine Leistung maßgeblich für die Auswahl eines Auftragnehmers war .

Ursprünglicher Vertrag besteht erst einmal weiter

Übrigens ist vom Gesetz nicht geregelt, wie der Auftraggeber mit dem ursprünglichen Vertrag umgehen kann. Will der Auftraggeber den ursprünglichen Vertrag so ändern, dass die Änderung zur Neuausschreibung verpflichtet, besteht der ursprüngliche Vertrag ja erst einmal weiter.

Freiwillig und vor allem ohne Ausgleich wird der bisherige Auftragnehmer den Auftrag auch nicht aufgeben. Auftraggeber sollten daher schon aus diesem Grund Vertragsänderungen im Ursprungsauftrag vorbereiten und auf wichtige Fälle beschränken.