Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber
1. gegen die Informations- oder Wartepflichten des § 134 GWB verstoßen hat, oder
2. den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. (sog. „de-facto-Vergabe“).
Ein solcher Verstoß muss zudem in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden sein, damit die Rechtsfolge der Unwirksamkeit eintritt. Er ist somit nicht von Beginn an nichtig. Eine Nichtigkeit kraft Gesetzes kann darüber hinaus nur im Falle eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts, etwa bei unzulässigem Zusammenwirken von Auftraggeber und Auftragnehmer, vorliegen.
