OLG Dresden: Direktvergabe setzt Markterkundung voraus!

Öffentliche Auftraggeber in Deutschland beschaffen jeden Tag Leistungen. Meistens werden hierfür Vergabeverfahren durchgeführt, die allen geeigneten Unternehmen offenstehen. Anders verhält es sich, wenn von Anfang an nur ein Unternehmen als Vertragspartner infrage kommt, etwa weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb besteht.

In solchen Fällen kann ein Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb „direkt“ an dieses Unternehmen vergeben werden (§ 14 Abs. 4 Nr. 2b, Abs. 6 VgV). Der öffentliche Auftraggeber muss vor einer solchen Direktvergabe jedoch sicher sein, dass nur dieses eine Unternehmen den Auftrag durchführen kann. Nach Auffassung des OLG Dresden muss der öffentliche Auftraggeber vor einer Direktvergabe deshalb regelmäßig eine Marktanalyse auf europäischer Ebene durchführen (OLG Dresden, Beschluss vom 28.08.2025, Verg 1/25).

Was war geschehen?

Der öffentliche Auftraggeber ist ein sächsisches Krankenhaus mit 4.000 Mitarbeitern. Nachdem der öffentliche Auftraggeber erfahren hat, dass die von ihm bislang genutzte Software zur Zeiterfassung und Personaleinsatzplanung vom Hersteller künftig nicht mehr unterstützt wird, wollte er eine neue Software beschaffen. Diese neue Software musste mit den verbleibenden Teilen seines Krankenhausinformationssystems kompatibel sein.

Der öffentliche Auftraggeber führte daher Gespräche mit anderen Kliniken und Anbietern entsprechender Software. Unter Hinweis darauf, dass die spätere Beigeladene als einziges Unternehmen über eine zertifizierte Schnittstelle zum bestehenden Krankenhausinformationssystem verfüge, kündigte der öffentliche Auftraggeber am 18.06.2024 mit einer sogenannten Ex-ante-Transparenzbekanntmachung die Direktvergabe an die Beigeladene an (§ 14 Abs. 4 Nr. 2b, Abs. 6 VgV). Am 28.06.2024 wurde der Zuschlag erteilt.

Ein Wettbewerber der Zuschlagsempfängerin rügte dieses Vorgehen am 25.11.2025. Er selbst sei ebenfalls in der Lage, eine geeignete Software zu liefern. Ein technisches Alleinstellungsmerkmal der Zuschlagsempfängerin bestehe nicht. Daher habe der öffentliche Auftraggeber den Auftrag nicht direkt vergeben dürfen. Der erteilte Auftrag sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, weil er ohne vorherige Veröffentlichung einer europaweiten Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergeben worden sei. Das sei in diesem Fall nicht erlaubt gewesen, weil gerade keine technische Alleinstellung vorliege.

Der öffentliche Auftraggeber wies die Rüge zurück. Zur Begründung verwies er auf den langen Zeitraum zwischen dem Zuschlag am 28.06.2024 und der Rüge am 25.11.2025. Die Rüge sei nicht fristgerecht eingegangen. Zudem könne der Vertrag nicht unwirksam sein, da der öffentliche Auftraggeber eine Transparenzbekanntmachung nach § 135 Abs. 3 GWB veröffentlicht habe.

Nach der Zurückweisung ihrer Rüge wendete sich die spätere Antragstellerin mit einem Vergabenachprüfungsantrag an die Vergabekammer Sachsen. Die Vergabekammer stellte die Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages fest. Gegen diese Entscheidung legte der öffentliche Auftraggeber Beschwerde zum OLG Dresden ein.

Die Entscheidung des OLG Dresden

Das OLG Dresden bestätigte die Entscheidung der Vergabekammer Sachsen und wies die Beschwerde zurück. Der zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und der Beigeladenen abgeschlossene Vertrag sei gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam und müsse neu ausgeschrieben werden.

Das OLG Dresden widersprach zunächst der Auffassung, die Rüge der Antragstellerin vom 25.11.2025 sei verspätet gewesen. Eine Rüge sei nach § 160 Abs. 3 S. 2 GWB bei „de-facto-Vergaben“ nicht erforderlich, wenn also in einem Vergabenachprüfungsverfahren gerade festgestellt werden soll, dass ein öffentlicher Auftrag europaweit hätte ausgeschrieben werden müssen. Die Antragstellerin hätte deshalb nach § 135 Abs. 2 GWB sechs Monate Zeit für ihre Rüge gehabt. Daran ändere auch die vom öffentlichen Auftraggeber veröffentlichte freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung nichts. Die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung stelle keine Bekanntmachung im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB dar, da sie keinen Wettbewerb eröffne, sondern lediglich eine beabsichtigte Direktvergabe mitteile.

Nach Auffassung des OLG Dresden hätte der öffentliche Auftraggeber den Auftrag nicht direkt vergeben dürfen. Nach § 14 Abs 4 Nr. 2b, Abs. 6 VgV dürfe ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag zwar direkt vergeben, wenn aus technischen Gründen kein Wettbewerb besteht. Der Nachweis, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb besteht, müsse aber „regelmäßig aufgrund einer umfassenden Marktanalyse auf europäischer Ebene erfolgen“. Dabei müsse der öffentliche Auftraggeber wettbewerbliche Alternativen prüfen, um entscheiden zu können, ob zum Zeitpunkt der Angebotsaufforderung objektiv und ohne vernünftige Zweifel ausschließlich ein bestimmtes Unternehmen zur Durchführung des Auftrags in Betracht komme.

Die Nachforschungen des öffentlichen Auftraggebers bei anderen Krankenhäusern und einzelnen Herstellern genügten diesen Anforderungen nach Auffassung des OLG Dresden nicht. Eine vollständige, aktuelle und vor allem europaweite Markterkundung habe der Auftraggeber nicht durchgeführt. Nach Ansicht des OLG Dresden kann der öffentliche Auftraggeber ohne eine europaweite Markterkundung nicht vertretbar davon ausgehen, eine Auftragsvergabe ausnahmsweise ohne europaweite Ausschreibung vornehmen zu können. Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 3 GWB waren daher nicht erfüllt.

Praxistipp

Eine Direktvergabe aufgrund technischer Alleinstellungsmerkmale eines Unternehmens nach § 14 Abs. 4 Nr. 2b, Abs. 6 VgV erfordert vom öffentlichen Auftraggeber eine sorgfältige, aktuelle und europaweite Markterkundung. Diese bestätigende Entscheidung des OLG Dresden fügt sich nahtlos in die gefestigte Rechtsprechung zu Direktvergaben ein. Der EuGH hat bereits 2009 „Nachforschungen auf europäischer Ebene“ gefordert, um Direktvergaben rechtssicher zu begründen (EuGH, Urt. v. 15.10.2009, C-275/08).

Ohne eine sorgfältige, europaweite Markterkundung kann ein öffentlicher Auftraggeber seine (dann vergaberechtswidrige) Vergabeentscheidung auch nicht durch die Veröffentlichung einer Ex-ante-Transparenzbekanntmachung retten (§ 135 Abs. 3 GWB). Eine solche Transparenzbekanntmachung schützt nur dann vor der Unwirksamkeit des Vertrages, wenn der öffentliche Auftraggeber gerade aufgrund der Erkenntnisse seiner sorgfältigen und europaweiten Markterkundung berechtigterweise davon ausgehen durfte, dass nur ein Unternehmen als Auftragnehmer in Betracht kommt.

Liegen die Voraussetzungen einer Direktvergabe nicht vor, besteht für den öffentlichen Auftraggeber bis zu sechs Monate nach Vertragsschluss das Risiko, dass der abgeschlossene Vertrag unwirksam ist (§ 135 Abs. 2 GWB). Öffentliche Auftraggeber sollten deshalb vor einer Direktvergabe unbedingt eine europaweite Markterkundung durchführen und ihre Erkenntnisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 7 VgV dokumentieren. Ob öffentliche Auftraggeber vor diesem Hintergrund vermehrt dazu übergehen werden, auf Ex-ante-Transparenzbekanntmachungen ganz zu verzichten, um stattdessen über Ex-post-Bekanntmachungen schneller Rechtssicherheit nach § 135 Abs. 2 GWB zu erhalten, bleibt abzuwarten.

Quelle

• OLG Dresden, 28.08.2025 – Verg 1/25 – dejure.org
• OPPENLÄNDER Rechtsanwälte