OLG Naumburg zur Dringlichkeit im Vergabeverfahren: Hausgemachte Verzögerung reicht nicht aus 

Es gibt Situationen, in denen öffentliche Auftraggeber dringend einen kurzfristig aufgetretenen Beschaffungsbedarf decken müssen. In besonders dringenden Fällen darf ein Auftrag sogar dann erteilt werden, wenn ein Bieter ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet hat und ein Nachprüfungsverfahren die Zuschlagserteilung normalerweise verhindert.  

Was gilt aber, wenn die Eilbedürftigkeit durch fehlende Haushaltsmittel oder verspätete Planung entstanden ist? Dann ist keine Zuschlagserteilung bei laufendem Nachprüfungsverfahren möglich. So hat dies das OLG Naumburg in einer Entscheidung vom 04.11.2025 festgelegt. 

Das OLG Naumburg hat zudem die Voraussetzungen eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV konkretisiert. 

Check für die Praxis: Diese Punkte sollten Auftraggeber beachten

Was war geschehen? 

Der öffentliche Auftraggeber, eine Landesbehörde, schrieb zunächst im offenen Verfahren nach der Vergabeverordnung (VgV) einen Dienstleistungsauftrag zur Ertüchtigung einer von ihm genutzten Fachsoftware aus. Dieses Vergabeverfahren hob er nach Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens mit der Begründung auf, beide eingegangenen Angebote seien zwingend auszuschließen. 

Der Auftraggeber leitete daraufhin ein zweites Vergabeverfahren ein. Dieses gestaltete er nicht mehr als offenes Verfahren, sondern als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb auf Grundlage von § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV, der ein solches Verfahren nach einem gescheiterten offenen Verfahren zulässt. Anders als im ersten Verfahren sollte nun nicht nur die bestehende Software ertüchtigt, sondern eine neue Software beschafft werden. Der geschätzte Auftragswert lag bei 1,1 Mio. €.

Als Eignungskriterium verlangte der öffentliche Auftraggeber im Verhandlungsverfahren unter anderem den Nachweis eines Mindestjahresumsatzes von 1 Mio. € in den letzten drei Geschäftsjahren.  

Ein Unternehmen (die spätere Antragstellerin) rügte diese Eignungsanforderungen als unverhältnismäßig und reichte einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Sachsen-Anhalt ein, nachdem der Auftraggeber der Rüge nicht abgeholfen hatte.  

Im Verfahren vor der Vergabekammer beantragte der öffentliche Auftraggeber zunächst nach § 169 Abs. 2 GWB, den Zuschlag schon vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens erteilen zu dürfen. Diesem Antrag gab die Vergabekammer auf Grundlage ihrer vorläufigen rechtlichen Einschätzung statt. Die Vergabekammer begründete ihre Einschätzung mit fehlenden Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags und dem besonderen Beschleunigungsinteresse des öffentlichen Auftraggebers. 

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer wendete sich die Antragstellerin an das OLG Naumburg und beantragte, die aufschiebende Wirkung des Nachprüfungsantrags wiederherzustellen. 

Die Entscheidung des OLG Naumburg  

Die Antragstellerin hatte Erfolg. Das OLG Naumburg hob den Beschluss der Vergabekammer auf und untersagte eine vorzeitige Zuschlagserteilung. Das von der Vergabekammer aufgehobene Zuschlagsverbot wurde wiederhergestellt (§ 169 Abs. 2 Satz 6 GWB). 

Nach § 169 Abs. 2 S. 1 GWB kann eine vorzeitige Zuschlagsgestattung ausnahmsweise erfolgen,  

„wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen.“ 

Die in der Praxis nur selten angewendete Vorschrift verlangt vom Gericht also eine Abwägung: Überwiegt das Interesse des Auftraggebers an einer schnellen Beendigung des Vergabeverfahrens oder ist das Interesse des Bieters an effektivem Rechtsschutz höher zu bewerten? 

Das OLG Naumburg hat eine eigene Abwägung vorgenommen und festgestellt, dass eine vorzeitige Zuschlagsgestattung keine ausreichenden Vorteile bietet, um die Allgemeinheit und die Antragstellerin in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz zu beschränken. 

Streitpunkt 1: War das Verhandlungsverfahren zulässig? 

Zum einen bewertete das OLG Naumburg die Erfolgsaussichten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren als offen. Es sah insbesondere die Wahl eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb kritisch, da die zweite Ausschreibung in mehreren Punkten von der ersten Ausschreibung im offenen Verfahren abwich. § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV lässt ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aber nur ausnahmsweise zu, wenn das offene Verfahren denselben Ausschreibungsgegenstand hatte und keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote eingereicht wurden („Identität des Beschaffungsvorgangs“). Das Gericht beanstandete, dass im zweiten Vergabeverfahren ein „völlig neues, umfangreicheres und vor allem qualitativ anspruchsvolleres Projekt“ ausgeschrieben wurde.  

Streitpunkt 2: Darf der Zuschlag trotz Nachprüfungsverfahren erteilt werden? 

Zum anderen verneinte das OLG das ebenfalls erforderliche Beschleunigungsinteresse des Antragsgegners. Zwar sei die mit der zweiten Ausschreibung angestrebte Erhöhung des Digitalisierungsgrades nachvollziehbar. Dringend geworden ist das Projekt nach Auffassung des Gerichts aber nur, weil über einen Zeitraum von drei Jahren keine Haushaltsmittel zur Verfügung standen, um eine umfassende Erneuerung der Software umzusetzen. Das Fehlen von Haushaltsmitteln und eine deswegen erst (zu) spät eingeleitete Ausschreibung kann nicht zu einer Eilbedürftigkeit einer Ausschreibung führen. Bietern könne sonst in eiligen Verfahren kein effektiver Rechtsschutz gewährt werden. 

Das Gericht rügte den öffentlichen Auftraggeber zudem, weil im ersten Vergabeverfahren keine Eignungskriterien festgelegt worden waren und die Eignung der Bieter daher nicht geprüft werden konnte. 

Praxistipp 

Auftraggebern sollten nach der Entscheidung des OLG Naumburg notwendige Ausschreibungen rechtzeitig anzugehen. Wenn öffentliche Auftraggeber „hausgemachte“ Verzögerungen nicht vermeiden können, dürfen sie nicht daraufsetzen, während eines laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens vorzeitig den Zuschlag erteilen zu können. Solche Verzögerungen allein begründen kein ausreichendes Beschleunigungsinteresse für eine vorzeitige Zuschlagsgestattung. Das OLG Naumburg folgt mit seiner Entscheidung insoweit der ständigen Rechtsprechung der deutschen Vergabenachprüfungsinstanzen. 

Das OLG Naumburg hat zudem klargestellt, dass ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV nach einem gescheiterten offenen Verfahren nur zulässig ist, wenn der Ausschreibungsgegenstand unverändert bleibt. Wollen öffentliche Auftraggeber sich auf diese Ausnahmevorschrift stützen, dürfen daher keine wesentlichen Änderungen am Ausschreibungsgegenstand vorgenommen werden. 

Quelle

• OLG Naumburg, 04.11.2025 – 6 Verg 3/25 – dejure.org
• OPPENLÄNDER Rechtsanwälte